Samenvatting

De aanleiding van het onderzoek is de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 17 januari 2014. Op de rechter rust de positieve verplichting om, in weerwil van een weigerachtige houding van de verzorgende ouder, het wederzijdse recht op omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder daadwerkelijk tot stand te brengen. Het recht op omgang tussen de niet-verzorgende ouder en het kind is namelijk een fundamenteel recht op grond van art. 1:377a lid 1 BW en art. 8 EVRM.
De effectuering van omgang is echter een gecompliceerd vraagstuk, want het recht op omgang is namelijk geen absoluut recht. In de discussie over effectuering van omgang dient de nationale rechter, op grond van artikel 8 EVRM, een eerlijke balans te treffen tussen enerzijds de noodzaak tot het effectueren van een omgangsregeling en anderzijds het belang van het kind. Deze balans kan pas getroffen worden na onderzoek van de feiten en omstandigheden in een zaak. Om de rechter advies te geven over de feiten en omstandigheden die tot effectuering of ontzegging van de omgang leiden is de volgende centrale vraag geformuleerd:
Wat kan de rechtbank Den Haag verbeteren ten aanzien van het effectueren dan wel ontzeggen van een omgangsregeling, in zaken waarin de verzorgende ouder niet meewerkt aan een omgangsregeling tussen het kind en de niet-verzorgende ouder, blijkens wet- en regelgeving en jurisprudentieonderzoek?
Bij het beantwoorden van deze vraag is het juridisch kader tot stand gekomen door analyse van de nationale en internationale wettelijke gronden betreffende het recht op omgang. De feiten en omstandigheden die tot effectuering of ontzegging leiden zijn achterhaald door jurisprudentieonderzoek.
Omgang is in het belang van het kind op basis van de volgende feiten en omstandigheden:
• Wanneer de rechtmatigheid betreffende de weigering om mee te werken aan de omgangsregeling van onvoldoende onderbouwing wordt voorzien door de verzorgende ouder. De verzorgende ouder dient door middel van het overleggen van objectieve gegevens aannemelijk te maken dat de weigering rechtmatig is en dat omgang niet in het belang van het kind is. De overgelegde gegevens zijn objectief wanneer onafhankelijke deskundige derden de gegevens hebben vastgesteld op basis van hun expertise en waarin alle belanghebbenden zijn gehoord. De overgelegde onderbouwing van derden is niet relevant wanneer deze informatie tot stand is gekomen door de eenzijdige verstrekking van informatie van de verzorgende ouder;
• Bij kinderen in de peuterleeftijd (1-4 jaar) is het van belang om omgang te hebben met de niet-verzorgende ouder wegens het belang van het ontwikkelen van een hechtingsband tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Ook wanneer het kind sinds de geboorte geen contact heeft gehad met de niet-verzorgende ouder, dan acht de rechter het alsnog in het belang van het kind om een hechtingsband te creëren;
• Bij kleuters (4-6 jaar) en schoolkinderen (6-12 jaar) acht de rechter omgang in het belang van het kind wegens de identiteitsontwikkeling wanneer de verzorgende ouder niet in staat is om een neutrale houding aan te nemen jegens de niet-verzorgende ouder. Hierdoor wordt voor het kind een beeld geschetst van de niet-verzorgende ouder die niet strookt met de realiteit. Het is volgens de rechter van belang om in die situatie omgang tot stand te brengen zodat het kind de gelegenheid krijgt om zich zelfstandig een beeld te kunnen vormen van de
niet-verzorgende ouder;
• Bij een positieve participatie van de niet-verzorgende ouder in de procedure (nakomen afspraken met hulpverlening, het kind niet betrekt in de strijd, geen verbaal en fysiek geweld heeft geuit jegens de verzorgende ouder) is het van belang om de omgang te effectueren vanwege het voorkomen van loyaliteitsproblematiek aan de kant van het kind. De rechter hanteert dit argument bij schoolkinderen (6-12 jaar) als de verzorgende ouder misbruik maakt van de loyaliteit die een kind naar beide ouders heeft. Dit uit zich in het feit dat het kind zich jegens de verzorgende ouder loyaal toont, terwijl ieder contact met de
niet-verzorgende ouder wordt afgewezen;
• Wanneer uit de mening van het kind niet het bestaan van ernstige bezwaren blijkt. Het bestaan van weerstand aan de kant van het kind is een overweging die volgens de resultaten van het onderzoek kan leiden tot effectuering van de omgang. Bij het enkele bestaan van weerstand ontbreekt de onderbouwing met feiten en omstandigheden. De rechter acht het bestaan van weerstand een belemmering voor de omgang, maar door middel van het inzetten van hulpverlening kan de weerstand bij het kind worden weggenomen om vervolgens omgang tot stand te brengen.

Op basis van art. 8 EVRM, art. 9 lid 3 IVRK en art. 24 lid 3 Handvest EU dient de rechter omgang tot stand te brengen, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Het Burgerlijk Wetboek kent zodoende vier ontzeggingsgronden. Slechts als zich één van de in art. 1:377a lid 3 BW opgesomde omstandigheden voordoet, kan een omgangsregeling worden ontzegd. Het gegeven dat de verzorgende ouder bezwaren heeft tegen omgang kwalificeert niet als een omstandigheid die tot ontzegging van de omgang kan leiden.
Het gegeven dat het kind ernstige bezwaren heeft tegen de omgang kwalificeert de rechter wel als een omstandigheid die tot ontzegging van de omgang leidt. Het bestaan van ernstige bezwaren is aannemelijk wanneer het kind consequent en consistent is in zijn opvatting om geen contact te hebben met de niet-verzorgende ouder. Naast het bestaan van ernstige bezwaren leiden de volgende feiten en omstandigheden tot ontzegging van de omgang:
o Wanneer er geen onbelast contact mogelijk is tussen het kind en de niet-verzorgende ouder wegens de verstoorde verhouding tussen de ouders. Dit uit zich onder meer in het bestaan van angstgevoelens bij het kind en de verzorgende ouder jegens de niet-verzorgende ouder. De rechter dient dan rust en stabiliteit te creëren in de opvoedingssituatie van het kind;
o Onvoldoende draagkracht van het kind leidt tot ontzegging. Onvoldoende draagkracht van de verzorgende ouder leidt in beginsel niet tot ontzegging, tenzij het gebrek aan draagkracht van de verzorgende ouder te veel weerslag heeft op de ontwikkeling van het kind;
o Wegens het ontbreken van een hechtingsband. Het ontbreken van een hechtingsband wordt aangenomen wanneer het kind en de niet-verzorgende ouder minimaal 5 jaar geen contact met elkaar hebben gehad;
o Bij onvoldoende inzicht in het eigen gedrag van de niet-verzorgende ouder en het gebrek aan inlevingsvermogen in de situatie van de verzorgende ouder en het kind. Dit betekent dat de niet-verzorgende ouder het eigen belang, om omgang tot stand te brengen, voor het belang van het kind stelt. Dit is onder meer het geval wanneer de niet-verzorgende ouder het kind actief betrekt in de strijd met de verzorgende ouder of wanneer het onaanvaardbare risico bestaat dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders bij effectuering van de omgang.
Op basis van de voornoemde feiten en omstandigheden kan de rechter zodoende overgaan tot effectuering of ontzegging van de omgang aan de niet-verzorgende ouder.