Samenvatting

Aantjes Advocaten heeft gevraagd om een onderzoek op het gebied van arbeidsrecht, namelijk de wetswijziging die op 1 juli 2015 is doorgevoerd onder de naam Wet werk en zekerheid. Hierbij zijn de nieuwe termen ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en de additionele billijke vergoeding bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geïntroduceerd. Bij Aantjes Advocaten is de wens naar voren gekomen om duidelijkheid te creëren over de term ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en de additionele billijke vergoeding. De memorie van toelichting van de Wet werk en zekerheid zegt hier weinig over en om deze reden is een jurisprudentieonderzoek uitgevoerd naar het voornoemde.
De centrale vraag luidt als volgt: Wat kan Aantjes Advocaten blijkens literatuuronderzoek en jurisprudentieonderzoek het beste adviseren aan cliënten die ernstig verwijtbaar of nalatig handelen van de werkgever willen aantonen of voorkomen? Het doel van het onderzoeksrapport is een advies met aanbevelingen voor Aantjes Advocaten waarin duidelijk wordt welke feiten en omstandigheden ertoe leiden dat de kantonrechter het oordeel uitspreekt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en hoe de hoogte van de billijke vergoeding wordt berekend in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub c van het Burgerlijk Wetboek met als gevolg dat het werkproces bij de advisering en het procederen ondersteund wordt.
Dit onderzoeksrapport behandelt de beëindigingsvorm van art. 7:669 lid 1 BW jo art. 7:671b BW. Deze procedure verloopt via de kantonrechter. In het onderzoeksrapport worden de redelijke gronden van art. 7:669 lid 3 sub d BW ongeschiktheid van de werknemer en art. 7:699 lid 3 sub g BW verstoorde arbeidsrelatie gebruikt. Uit de wetsliteratuur en art. 7:671b lid 8 sub c BW blijkt dat de kantonrechter de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen indien de opzegging, ontbinding of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De ontbinding moet in dat geval geheel of grotendeels te wijten zijn aan de werkgever en het moet gaan om duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap. Ter verduidelijking heeft de wetgever op pagina 34 van de memorie van toelichting van de Wet werk en zekerheid een vijftal voorbeelden van situaties gegeven van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever waarbij gedacht kan worden aan het toekennen van de billijke vergoeding. In de uitspraken wordt vaak een (of meer) van voornoemde voorbeelden overgenomen en daarna worden de feiten en omstandigheden benoemd van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Uiteindelijk bepaalt de kantonrechter of een dergelijke situatie zich voordoet in de casuïstiek van een uitspraak. Hierdoor is de invulling van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever overgelaten aan de kantonrechter.
De hoogte van de billijke vergoeding wordt ook door de kantonrechter bepaald. Het doel van de billijke vergoeding is het compenseren van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en tevens het voorkomen van soortgelijk gedrag in de toekomst. De berekening van de hoogte van de billijke vergoeding is niet vastgelegd in de wet maar de wetgever heeft dit overgelaten aan de kantonrechter. De wetgever is van mening dat het gezien de aard van deze vergoeding niet past om hiervoor criteria op te nemen. Er wordt tevens geen maximumbedrag aan verbonden. De wetgever heeft wel aanwijzingen gegeven voor de billijke vergoeding en deze aanwijzingen worden altijd benoemd in de uitspraak na de motivering van ernstig verwijtbaat handelen van de werkgever.
Naar aanleiding van het jurisprudentieonderzoek komen de volgende bevindingen naar voren. Het blijkt dat ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever in de onderzochte uitspraken het meeste voorkomt wanneer de werkgever geen verbetertraject heeft aangeboden bij ongeschiktheid van de werknemer, of geen mediation-traject heeft doorlopen bij een verstoorde arbeidsrelatie. Vanwege de voornoemde redelijke gronden is het essentieel dat de werkgever deze inspanningen verricht als hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen. Aspecten zoals onvoldoende onderbouwing van de ongeschiktheid, het feit dat de werkgever voor de verstoorde arbeidsrelatie heeft gezorgd, of een onjuiste op non-actiefstelling worden vaak meegewogen naast het niet inzetten van een verbetertraject of mediation bij ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Verder is het belangrijk dat de werkgever blijft communiceren met de werknemer en niet te snel een schorsing, op non-actiefstelling of loonstop oplegt. Als de werkgever dit wel doet, moet dit volgens de juiste regels gebeuren. Bij ongeschiktheid moet de werkgever de werknemer tijdig in kennis stellen en hem zorgvuldig invoeren in een verbetertraject waarbij inzichtelijk is gemaakt waaruit de kritiek bestaat. De werkgever dient de werknemer aan de hand van concrete doelstellingen een behoorlijke gelegenheid te bieden om te komen tot verbetering. Coaching, trainingen en meerdere gesprekken zijn aan te raden. Bij een verstoorde arbeidsrelatie moet het de kantonrechter blijken dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet heeft ingespannen om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen, maar dat deze inspanning geen resultaat opgeleverd heeft. Het doorlopen van een mediation-traject en het adviseren van de werknemer om een advocaat te benaderen zijn aan te raden.
De billijke vergoeding kan slechts toegekend worden als de werkgever zich schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar handelen. Bij de hoogte van de billijke vergoeding houdt de kantonrechter rekening met alle omstandigheden van het geval. Voorbeelden hiervan zijn de ernst van het verwijtbaar handelen van de werkgever en de omstandigheden van de werkgever en de werknemer. Ten aanzien van de werknemer kan rekening gehouden worden met lengte van het dienstverband en of dit vlekkeloos was, de leeftijd en kansen op de arbeidsmarkt, het loon van de werknemer waarbij een hoog loon voor hoge billijke vergoeding kan zorgen, en de financiële omstandigheden. Ten aanzien van de werkgever kan de kantonrechter de billijke vergoeding verhogen als hij de werkgever een prikkel wil geven om het handelen in de toekomst te voorkomen en er kan rekening gehouden worden met de financiële omstandigheden van de werkgever. Het wordt niet inzichtelijk gemaakt hoe de kantonrechter tot de hoogte van de billijke vergoeding komt maar er wordt wel aangegeven dat de billijke vergoeding kan bestaan uit inkomensschade en pensioenschade. Overigens wordt de billijke vergoeding een keer berekend met de kantonrechtersformule.
Wat betreft de doelstelling van dit onderzoeksrapport wordt het doel voor het grootste deel behaald als het gaat om ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De feiten en omstandigheden zijn redelijk duidelijk als het gaat om een verstoorde arbeidsrelatie of ongeschiktheid van de werknemer. Als de werkgever geen inspanningen verricht zoals mediation of een verbetertraject, oordeelt de kantonrechter dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Het bleek niet mogelijk om een vaste berekening te vinden van de billijke vergoeding. De overwegingen van de kantonrechter waarmee rekening moet worden gehouden voor de bepaling van de billijke vergoeding, zijn echter wel redelijk inzichtelijk gemaakt.