Samenvatting

In dit onderzoeksrapport wordt antwoord gegeven op de volgende centrale vraag: ‘Welke factoren zijn in de jurisprudentie afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang doorslaggevend voor de rechter bij het toe- of afwijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag, met inachtneming van het klemcriterium, over minderjarigen tot 12 jaar na een echtscheiding, opdat Berk Advocatuur zijn cliënten beter van advies kan dienen?
De aanleiding voor het onderzoek vloeit voort uit de problemen waar de advocaten die werkzaam zijn bij Berk Advocatuur, mee kampen. Hun wordt steeds vaker gevraagd om als advocaat op te treden in zaken betreffende eenhoofdig gezag. Eenhoofdig gezag houdt in dat de ouders niet meer gezamenlijk het gezag uitoefenen, maar het gezag toekomt aan één ouder van het minderjarige kind. Het verkrijgen van eenhoofdig gezag is niet zonder meer mogelijk. Na een echtscheiding behouden beide ouders in beginsel namelijk het gezag. Het ouderlijk gezag omvat de plicht en het recht van de ouder om zijn kind te verzorgen en op te voeden en heeft betrekking op de volgende aspecten: de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en de vertegenwoordiging van de minderjarige in en buiten rechte.
Dat beide ouders in beginsel het gezamenlijk gezag behouden geldt ook voor ouders die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Het geregistreerd partnerschap zal in dit onderzoek buiten beschouwing worden gelaten. Vanwege de grote hoeveelheid aan jurisprudentie is dit onderzoek verder beperkt tot personen die verzoeken om eenhoofdig gezag na een echtscheiding met minderjarige kinderen onder de 12 jaar.
De rechter kan na ontbinding van het huwelijk - anders dan na dood of na scheiding van tafel en bed - op verzoek van de ouders of een van hen bepalen dat gezag aan een van de ouders toekomt indien is voldaan aan de voorwaarden ex art. 1:251a lid 1 sub a BW. Volgens bovengenoemd artikel kan een ouder het eenhoofdig gezag verkrijgen indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem/verloren raakt of dreigt te raken, en hierin binnen afzienbare tijd onvoldoende verbetering zal komen. Dit wordt het klemcriterium genoemd. Maar wanneer raakt een kind klem/verloren? Dat blijkt niet uit art. 1:251a lid 1 sub a BW.

De doelstelling van dit onderzoek is dat de advocaten van Berk Advocatuur beter inzicht krijgen in de factoren die afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang doorslaggevend zijn voor het toe- of afwijzen van een verzoek tot eenhoofdig gezag na een echtscheiding, opdat ze hun cliënten beter kunnen adviseren en zo meer kans maken op een toewijzing wanneer ze een verzoekschrift indienen tot eenhoofdig gezag.
De methode die bij dit onderzoek is gebruikt is voornamelijk jurisprudentieonderzoek, waarbij is geanalyseerd welke factoren voor de rechter afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang doorslaggevend zijn voor een toe- of afwijzing. Ook is gebruikgemaakt van bronnenonderzoek.
In totaal zijn 41 uitspraken grondig bestudeerd. In 21 zaken was sprake van een toewijzing van een verzoek tot eenhoofdig gezag. In 20 zaken hebben de ouders het gezag gezamenlijk behouden. Uit de resultaten blijkt dat de rechter het accent legt op de factor communicatie. Bij de toe- en afwijzingen wordt deze factor bijna altijd genoemd. Indien blijkt dat de communicatie tussen de ouders zodanig ernstig is verstoord en binnen redelijke termijn geen zicht is op herstel waarbij een kind klem of verloren raakt of dreigt te raken, wordt een verzoek tot eenhoofdig gezag toegewezen.

Een toewijzing van een verzoek tot eenhoofdig gezag door slechts één factor heeft zich in slechts een van de 21 zaken voorgedaan. Dat is de factor alcohol, gok- en gedragsproblematiek/ziekte ouder. Uit literatuuronderzoek blijkt echter dat er meerdere factoren zijn die afzonderlijk de doorslag kunnen geven voor een toewijzing van een verzoek tot eenhoofdig gezag. De factoren die uit literatuuronderzoek naar voren zijn gekomen, zijn de volgende: misbruik of mishandeling van kinderen of de andere ouder, verslavingsproblematiek van een ouder, een geestelijke stoornis, blijvend beschadigd vertrouwen en het niet nakomen van de omgangsregeling. Indien bovengenoemde gronden zich voordoen, betekent dit dat deze factoren afzonderlijk de doorslag kunnen geven, maar het gevolg van een factor moet altijd zijn dat het kind klem- of verloren raakt of dreigt te raken.
De factoren die in onderlinge samenhang de doorslag kunnen geven voor een toewijzing zijn de volgende: niet gehouden aan omgangsregeling, slechte communicatie tussen ouders, geen communicatie tussen ouders/ ouder en kind, ouder wenst geen professionele hulp, diskwalificatie ouder door de andere ouder, gebrek aan inzicht in de loyaliteitsgevoelens/-verstoring daarvan, respect voor opvoedsituatie door andere ouder, mishandeling van ouder, straat- en contactverbod (overtreden), ernstig verstoorde verstandhouding, conflict schoolkeuze, vakantieregeling, paspoort, fysiotherapie, schoolkamp, vertrouwen in andere ouder verloren, geen verbetering in situatie tussen ouders, uitoefening gezamenlijk gezag te zware belasting, ouder steelt geld van minderjarige, ouder verzorgt minderjarige niet goed, letsel toebrengen aan minderjarige en ontvoering van de minderjarige. In totaal zijn er 19 factoren bij de toewijzingen.
Uit jurisprudentie blijkt niet dat slechts enkele combinaties mogelijk zijn, maar kunnen alle factoren gecombineerd worden. Indien minimaal 2 van deze factoren zich voordoen bij een cliënt kan een verzoek tot eenhoofdig gezag door de rechter worden toegewezen.

Bij de afwijzingen c.q. het behoud van gezamenlijk gezag komen niet alle factoren overeen met de factoren van de toewijzingen. De reden hiervoor wordt toegelicht in de hoofdstuk van het behoud van gezamenlijk gezag. In totaal zijn er 17 factoren bij het behoud van gezamenlijk gezag.
De factoren die afzonderlijk de doorslag kunnen geven voor het behoud van gezamenlijk gezag zijn de volgende: de ouders kunnen (weer) afspraken met elkaar maken omtrent de kinderen en geen of slechte communicatie tussen de ouders. Dat ouders geen of slechte communicatie hebben is volgens de Hoge Raad onvoldoende om gezamenlijk gezag te beëindigen. Uit de uitspraken blijkt dat de rechter veel belang hecht aan het verbeteren van de communicatie en de situatie tussen de ouders. Het is van belang dat de ouders met elkaar kunnen communiceren over de kinderen en afspraken kunnen maken.
De factoren die volgens jurisprudentie in onderlinge samenhang leiden tot het behoud van gezamenlijk gezag, zijn de volgende: slechte communicatie tussen ouders is van tijdelijke aard, communicatie tussen ouders is verbeterd/verbeterbaar, hulpverlening heeft niet geleid tot verbetering van de communicatieproblematiek, ouders zijn beiden van mening dat eenhoofdig gezag moet worden toegewezen, motivering verzoeker tot eenhoofdig gezag onvoldoende concreet, ouder is vrijgesproken in strafzaak, geen noemenswaardige zorgen over de ontwikkeling van het kind, ouder heeft bijgedragen in afstand tussen andere ouder en kind, ouders houden zich aan de omgangsregeling, situatie tussen ouders is mogelijk verbeterbaar, ouders krijgen professionele hulp, ouder met problematiek belooft terughoudendheid te trachten, ouder wil verhuizen/is verhuisd naar het buitenland en ouder die zal overlijden wil niet dat de andere ouder dan zal worden belast met eenhoofdig gezag. Ook hier blijkt uit jurisprudentie dat niet slechts enkele combinaties mogelijk zijn, maar alle factoren gecombineerd kunnen worden. Indien minimaal 2 van deze factoren zich voordoen bij een cliënt kan het gezamenlijk gezag behouden blijven.