Samenvatting

Naar aanleiding van steeds ingewikkelder wordende problematiek vroeg één van mijn begeleidsters of vervangende toestemming voor de erkenning van een kind niet een optie was voor een onderwerp van mijn scriptie. Het probleem van de opdrachtgever ligt niet alleen bij het nemen van een beslissing, ook de procesgang die daaraan vooraf gaat is ingewikkeld. Naast de vraag of de verzoeker wel de verwekker is, zal de rechter een belangenafweging moeten maken. Het juridisch vraagstuk richt zich tot waar de grens ligt in de belangenafweging voor het al dan niet verlenen van vervangende toestemming tot de erkenning van een kind.
Doelstelling
Het doel van dit onderzoek is om een advies te geven over de vraag in welke situaties er vervangende toestemming moet worden gegeven, aan de medewerkers van de afdeling familie en jeugd van de Rechtbank Noord-Holland, voor de erkenning van een minderjarige door jurisprudentie te bestuderen en interviews af te nemen.
Centrale vraag
Naar aanleiding van het probleem is de volgende centrale vraag naar voren gekomen:
In welke gevallen moet er naar aanleiding van jurisprudentie en rechtspraktijk al dan niet vervangende toestemming voor de erkenning van een kind verleend worden door de rechters van de rechtbank, ten behoeve van de Rechtbank Noord-Holland afdeling familie en jeugd?
Methoden van onderzoek
Ter beantwoording van de centrale vraag zijn er zeven deelvragen gesteld. De deelvragen in het theoretisch-juridisch onderzoeksgedeelte zijn behandeld aan de hand van een analyse van wet- en regelgeving en literatuur. De deelvragen in het praktijkonderzoekgedeelte zijn beantwoord door het afnemen van interviews en aan de hand van een jurisprudentieonderzoek.
Onderzoeksresultaten
Uit het onderzoek vloeit allereerst voort dat er op grond van de wet een viertal criteria is waar de rechter aan moet toetsen. Het kan zijn dat een kind al twee juridische ouders heeft. In dat geval moet er worden gekeken wanneer de moeder haar toestemming heeft gegeven en wat de grond hiervan is geweest. Als later de toestemming wordt vervangen door de rechtbank, wordt de huidige erkenning aangetast en daarmee van rechtswege vernietigd.
Ten gevolge van deze onderzoeksresultaten zijn er twee stroomschema’s opgesteld zodat overzichtelijk wordt welke stappen er genomen moeten worden, deze zijn te vinden in §4.4 en §5.4.
Uit het jurisprudentie onderzoek blijkt dat de toestemming in beginsel vervangen zou moeten worden, tenzij er sprake is van een risico voor de ontwikkeling van het kind of wanneer de verhouding tussen moeder en kind wordt gestoord. Er wordt niet snel aangenomen dat er sprake is van de tenzij-regel. Het is aan de moeder om dit aan te tonen. Het verweer van de moeder richtte zich voornamelijk op de verwekker, dit duidt op emotionele weerstand. Blijkens de Memorie van Toelichting1 is emotionele weerstand van de moeder onvoldoende om aan te nemen dat er een uitzondering moet worden gemaakt. Uit het jurisprudentieonderzoek kan gezegd worden dat er in elk geval drie situaties bestaan waaruit blijkt dat het verzoek dient te worden afgewezen. Hiervan is sprake wanneer:
1. de moeder haar toestemming aan een derde heeft gegeven zodat deze haar kind kan erkennen. De toestemming moet zijn gegeven zonder oogmerk om de belangen van de verwekker te schaden maar met als doel om de huidige gezinssituatie te legaliseren; en
2. de moeder en/of het kind een zeer traumatische ervaring hebben ondergaan; en
3. er een reële dreiging of (acuut) gevaar is voor het kind. Dit kan indirect via de moeder zijn maar ook direct voor het kind.
Uit de rechtspraktijk blijkt dat bijna iedere situatie zich leent voor het vervangen van de toestemming. Het gebeurt zelden dat een verzoek wordt afgewezen. De verzoeken zijn volgens alle ondervraagden heel casuïstisch, er valt niet te bepalen wanneer er nu sprake is van een risico en wanneer niet. Het uitgangspunt dat zowel de verwekker als het kind aanspraak heeft op een familierechtelijke betrekking, wordt heel letterlijk genomen. Uit het onderzoek blijkt dat de toestemming bijna altijd wordt vervangen en dat het verzoek zelden wordt afgewezen.
De belangenafweging is per rechter verschillend, het accent wordt door iedere rechter op verschillende afwegingen gelegd. De ene rechter legt meer accent op het uitgangspunt terwijl de andere rechter meer kijkt naar wat er ter zitting naar voren wordt gebracht.
Desgevraagd is er tot slot onderzoek gedaan naar de positie van de bijzondere curator.
Het advies van de bijzondere curator wordt in zaken waarin de beslissing niet gemakkelijk te nemen is, in grotere mate overgenomen door de rechtbank wanneer het duidelijk is dat er niet wordt afgeweken van het uitgangspunt. Het advies wordt dan in mindere mate overgenomen. De ene rechter neemt overigens meer over dan de ander, het ligt aan de situatie. Het verslag is zeer bepalend, dit blijkt uit de rechtspraktijk. Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat het advies bijna niet werd meegewogen in de uiteindelijke beoordeling door de rechtbank. In de uitspraken waarin dit wel gebeurde, werd er beslist dat de toestemming niet vervangen zou worden.
Juist bij de uitspraken waarin beslist wordt dat de toestemming niet verleend wordt, is het advies van de bijzondere curator erg belangrijk.
Beantwoording centrale vraag
Het antwoord op de centrale vraag bestaat uit twee delen. Uit de rechtspraktijk blijkt dat een verzoek moet worden afgewezen omdat er sprake is van de tenzij-regel. Deze is volgens de rechtspraktijk zeer casuïstisch en zeer uitzonderlijk. Er worden voorbeelden genoemd maar er kan geen eenduidige situatie of een grens worden geschetst. Het verzoek wordt eigenlijk altijd toegewezen.
Uit het jurisprudentieonderzoek blijkt dat er onder meer drie situaties zijn waaruit blijkt dat de toestemming niet zou moeten worden vervangen.
Kortom, het uitgangspunt is duidelijk: dat voert overal de boventoon. Afwijzing van het verzoek gebeurt nauwelijks, de situaties zijn casuïstisch en zeer uitzonderlijk.
Aanbeveling
Ik adviseer de medewerkers van de afdeling familie en jeugd van de Rechtbank Noord-Holland om het uitgangspunt duidelijk naar voren te laten brengen, zowel bij het nemen van een beslissing als in de beschikking. Ik heb een rode draad kunnen ontdekken in de beoordelingen van de onderzochte uitspraken. Deze kan opgenomen worden in het model van de beschikking. Daarnaast hoop ik het nemen van een beslissing te kunnen vergemakkelijken door het stroomschema aan te bieden. Wellicht is ook het jurisprudentieschema in bijlage 8 en 9 een hulpmiddel bij soortgelijke situaties voor het nemen van een beslissing en bij het motiveren van de beslissing in de beschikking.