Samenvatting

De aanleiding van dit onderzoek is de onrust van verenigingsbestuurders aan de tafel van advocatenkantoor SwitchLegal. Na inwerkingtreding van het Wetsvoorstel Bestuur en toezicht rechtspersonen kunnen bestuurders van verenigingen namelijk makkelijker aansprakelijk worden gesteld voor een faillissementstekort. Door in opspraak geraakte faillissementen van grote organisaties in de semipublieke sector ontstond de wens om de wetgeving rond bestuur en toezicht bij onder andere verenigingen aan te scherpen. Ook uit het juridische werkveld en de rechtspraak volgt dat behoefte bestaat aan deze aanscherping. De Minister van Veiligheid en Justitie van der Steur beoogt met het wetsvoorstel de rechtszekerheid te bevorderen door onnodige verschillen tussen rechtsvormen weg te nemen. De regels voor de BV en de NV zijn namelijk vollediger en duidelijker dan voor andere rechtsvormen. De hoofdvraag van dit onderzoek luidt dan ook: Wat kan advocatenkantoor SwitchLegal haar cliënten adviseren over de vraag wanneer een bestuurder van een vereniging aansprakelijk zal zijn voor onbehoorlijk bestuur na faillissement op grond van de verwachte invoering van art. 2:9c BW blijkens bronnen-, literatuur- en jurisprudentieonderzoek? Voor dit onderzoek is van belang dat voor de vereniging verandert dat de bestuurders zich bij hun taken moeten richten naar het belang van de rechtspersoon, er een wettelijke grondslag komt voor het instellen van een raad van commissarissen en dat bestuurders aansprakelijk zijn voor een faillissementstekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het bestuur dient zich ten eerste te gedragen naar het belang van de vereniging en alle betrokkenen. Het bestuur vertegenwoordigt de vereniging en is verantwoordelijk voor de strategie en het dagelijks en financieel beleid. Er dient een deugdelijke, systematische administratie te worden gevoerd die te allen tijde een inzicht geeft in de debiteuren- en crediteurenpositie, het vermogen en de stand van de liquiditeiten. Belangrijke financiële transacties moeten op juistheid kunnen worden gecontroleerd en deze controle dient dan ook plaats te vinden door een accountant of een aangestelde commissie. Verenigingen die een onderneming in stand houden of met een notariële akte zijn opgericht moeten tevens een jaarrekening publiceren die bestaat uit de balans en de winst- en verliesrekening met toelichting. Er dient aan de bestuurstaken voldoende tijd te worden besteed en er moet professioneel en zorgvuldig worden gehandeld. Risico’s die de continuïteit van de onderneming kunnen schaden moeten worden vermeden. Als er sprake is van onbehoorlijk bestuur is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de rechtspersoon als de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiervan is met name sprake indien de bestuurstaak is verwaarloosd en er onverantwoord is gehandeld. Het bestuur blijft collectief verantwoordelijk voor de genomen besluiten, maar een bestuurder kan zich wel disculperen door te stellen dat de gedraging zijn taak niet was en dat voldoende maatregelen zijn genomen om de gedraging te voorkomen. De voorgenoemde interne bestuurdersaansprakelijkheid houdt verband met de bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement, waarvoor het vereiste van kennelijk onbehoorlijk bestuur geldt. Het criterium ernstig verwijt is namelijk een indicatie voor kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin dat er in beide gevallen onbezonnen en roekeloos moet zijn gehandeld. Aansprakelijkheid jegens de rechtspersoon wordt dan ook nog al eens als subsidiaire vordering ingezet om de bestuurder aansprakelijk te stellen voor het tekort in het faillissement. Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement zal echter voornamelijk gegrond worden op art. 2:9c BW. Hierbij moet sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat tevens een belangrijke oorzaak moet zijn van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op dezelfde manier gehandeld zou hebben, waarbij essentieel is te melden dat alle omstandigheden in samenhang worden bezien. Het gaat om misbruik en structurele misstappen. Uitgangspunt is dat het crediteurenbelang boven het privé belang van de bestuurder staat, aangezien het vaak de crediteuren zijn die in een faillissement met hoog opgelopen vorderingen blijven zitten. Vooral het onverantwoord nemen van grote financiële beslissingen zonder voorbereiding is als kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te merken, zeker als de bestuurder wist dat dit de financiële positie van de onderneming zou schaden en hierdoor de crediteuren zouden worden benadeeld. Hieraan alle medewerking verlenen en het nalaten dergelijke acties van medebestuurders te voorkomen wordt als zwaarwegende omstandigheid gezien. Als niet voldaan is aan de administratie- of publicatieplicht uit art. 2:10 of 2:394 BW staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast. Het is namelijk een indicatie dat het bestuur ook voor het overige zijn taken onbehoorlijk vervuld heeft en het getuigt van weinig serieus en betrouwbaar ondernemingschap. Wat betreft de publicatieplicht kan de bestuurder naar voren brengen dat voor de schending ervan een aanvaardbare verklaring bestaat, zoals een overschrijding van enkele dagen of een langdurige computerstoring, zolang de bestuurder maar een bonafide instelling heeft. Het deponeren van de jaarrekening blijft echter de verantwoordelijkheid van de bestuurder en niet van de accountant. De bestuurder kan ook andere feiten en omstandigheden aannemelijk maken die het faillissement hebben veroorzaakt. Dit kan onder meer liggen in economische tegenslag en misrekeningen van andere bestuurders, zolang maar een redelijk denkend bestuurder in hetzelfde geval ook zo gehandeld zou hebben. Uit het jurisprudentieonderzoek is gebleken dat ten eerste het voeren van een deugdelijke administratie en het tijdig deponeren van de jaarrekening belangrijk is, aangezien kennelijk onbehoorlijk bestuur na schending van deze twee wettelijke verplichtingen vaststaat. Er moet in elk geval een administratie zijn en er mogen geen substantiële documenten ontbreken, zoals een correct debiteuren- en crediteurenoverzicht. Ook moet aan de curator medewerking worden gegeven om tot de administratie toegang te krijgen. Onbehoorlijke administratie blijkt verder uit ongecontroleerd beheer en rommelige indrukken. Overschrijding van de publicatieplicht vindt plaats als dit meer dan enkele dagen is, er geen enkele verklaring voor wordt gegeven en het bestuur geen goede voortgang heeft gemaakt hier verbetering in te brengen. Verder is van aansprakelijkheid na faillissement sprake als in strijd is gehandeld met het ondernemingsbelang. Dit gebeurt als de bestuurder externe verplichtingen aangaat waarvan hij weet dat de financiële positie van de onderneming hierdoor in gevaar wordt gebracht en dat de crediteuren worden benadeeld. Daarnaast acht de rechter de bestuurder aansprakelijk als hij de onderneming overdraagt aan malafide of onverantwoordelijke bestuurders die geen belang zien in de continuïteit van de onderneming. Dit geldt ook voor de bestuurder die heeft nagelaten te voorkomen dat de solvabiliteit van de onderneming door de andere bestuurder in gevaar werd gebracht. Overduidelijk aansprakelijk is de bestuurder die Europese voorschriften overtreedt en niets doet om aanzienlijke en structurele wantoestanden in de onderneming tegen te gaan. Tegen het verwijt dat geen goede administratie is gevoerd kan de bestuurder inbrengen dat de administratie was voorzien van goedkeurende verklaringen van de accountant. Een aanvaardbare verklaring kan liggen in het feit dat dit in het belang was van de continuïteit van de onderneming. Ook de kredietcrisis met een teruglopende omzet tot gevolg kan meespelen om niet aansprakelijk te zijn. Daarbij kan het van belang zijn dat de financiering door de bank is stopgezet en voldoende maatregelen zijn getroffen om het faillissement tegen te gaan.