Samenvatting

In dit rapport volgt er een advies voor Folkers Advocaten met betrekking tot de factoren die een rol spelen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever en de factoren die van belang zijn voor de totstandkoming van de billijke vergoeding.
De aanleiding van het probleem is dat er sinds de invoering van de Wwz onduidelijkheid bestaat over de vraag wanneer een werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook over de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding is nog weinig bekend. Wel is duidelijk dat, indien een werkgever in strijd heeft gehandeld met de voor ontslag geldende voorwaarden, de werkgever het reële risico loopt dat hij een billijke vergoeding moet betalen. Zo wordt bijvoorbeeld een billijke vergoeding door de rechter met enige regelmaat toegekend indien de arbeidsverhouding door toedoen van de werkgever verstoord is geraakt. De hoogte van de toegekende billijke vergoedingen variëren echter aanzienlijk en concrete handvatten voor de berekening van de hoogte van de vergoeding zijn niet of nauwelijks voor handen.

De vraag die centraal staat in dit onderzoek is als volgt:
Welk advies kan er aan Folkers Advocaten worden gegeven ten aanzien van de factoren die een rol spelen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgevers, kijkend naar de factoren die van belang zijn bij de totstandkoming van de billijke vergoeding nadat er sprake is geweest van zowel ernstig verwijtbaar handelen als nalaten door werkgevers op grond van jurisprudentie?

Methoden van onderzoek
Om de 2 theoretische deelvragen te beantwoorden, zijn de volgende methoden van onderzoek toegepast:
Ten aanzien van deelvraag 1 is er kennis verkregen uit boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek en de Memorie van Toelichting om het juridisch kader te kunnen beschrijven;

Ten aanzien van deelvraag 2 zijn er diverse handboeken en vakbladen bestudeerd om erachter te komen wat er in de literatuur is opgenomen ten aanzien van de billijke vergoeding. De volgende handboeken en vakbladen zijn nader bestudeerd:
- Ontslagrecht, Individueel arbeidsrecht dl.3;
- Arbeidsrecht begrepen;
- Arbeidsprocesrecht, Inclusief Wet werk en zekerheid;
- Tijdschrift Recht en Arbeid;
- Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk;
- ArbeidsRecht.

Om de 2 praktijkgerelateerde deelvragen te beantwoorden is er jurisprudentieonderzoek verricht. De uitspraken zijn als volgt geselecteerd. Sinds december 2015 tot aan 12 april 2016 is er op www.rechtspraak.nl gezocht op ‘’billijke vergoeding’’. In december 2015 waren er namelijk nog niet genoeg zaken gepubliceerd die gebruikt konden worden voor dit onderzoek. Het aantal uitspraken werd steeds aangevuld met nieuwe zaken die op www.rechtspraak.nl werden gepubliceerd. Bij het selecteren van de zaken is er gelet op zowel de toekenning als de afwijzing van de billijke vergoeding, zodat duidelijk in kaart kan worden gebracht wanneer er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever en wanneer hier geen sprake van is.

Ten aanzien van deelvraag 3 zijn in totaal 35 uitspraken geanalyseerd. In 25 zaken is de billijke vergoeding toegekend en bij 10 zaken is de billijke vergoeding afgewezen. Bij de genoemde 25 zaken is per zaak in kaart gebracht welke factoren een rol hebben gespeeld om van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever te kunnen spreken. En bij de overige 10 zaken is per zaak in kaart gebracht wat maakt dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever.

Ten aanzien van deelvraag 4 zijn in totaal 30 uitspraken geanalyseerd, waarvan de eerste 25 zaken ook behandeld zijn in deelvraag 3 waarbij sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werkgeverskant. In de overige 5 zaken is de billijke vergoeding toegekend op grond van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek. Aangezien het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever hier een feitelijk gegeven is (zie hiervoor paragraaf 2.1), is alleen de hoogte van de billijke vergoeding van belang voor dit onderzoek. Per zaak is in kaart gebracht op grond van welke overwegingen van de rechter de hoogte van de billijke vergoeding tot stand is gekomen.

Korte beschrijving van de resultaten
Op grond van de jurisprudentieanalyse kan worden geconcludeerd dat de volgende 3 factoren uit de Memorie van Toelichting aan bod komen wanneer er door de rechter wordt geoordeeld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever:
1. Als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
2. Als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
3. De situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.

Ten aanzien van de factoren die van belang zijn bij de totstandkoming van de billijke vergoeding, nadat sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever, is naar voren gekomen dat de volgende factoren meewegen bij de totstandkoming van de billijke vergoeding:
• Loon en/of lengte van het dienstverband. Deze factor is afkomstig uit de Memorie van Toelichting;
• De financiële situatie van de werkgever. Deze factor is afkomstig uit de Memorie van Toelichting;
• Het voorkomen van dergelijk handelen. Deze factor is afkomstig uit de Memorie van Toelichting;
• Het gevolgencriterium. Zoals reeds beschreven in hoofdstuk 2 paragraaf 2, dient het gevolgencriterium geen rol te spelen bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding. Desalniettemin heeft de rechter dit criterium in een tweetal zaken mee laten wegen;
• Doorbetaling van het loon zonder dat sprake is van een arbeidsprestatie. Deze factor is van belang op grond van mijn bevindingen, naar aanleiding van de resultaten uit de rechtspraktijk;
• Niet opzettelijk nalaten van verplichtingen/niet moreel verantwoord handelen. Deze 2 factoren zijn van belang op grond van mijn bevindingen, naar aanleiding van de resultaten uit de rechtspraktijk.

Conclusie
Ten aanzien van de factoren die een rol spelen bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werkgeverskant kan op grond van dit jurisprudentieonderzoek worden geconcludeerd dat in veel situaties sprake is van het feit dat de werkgever de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en daarnaast veel sprake is van laakbaar gedrag aan de kant van de werkgever. Ten aanzien van de factoren die een rol spelen bij de totstandkoming van de billijke vergoeding kan worden gezegd dat de factoren wisselvallig door de rechters worden behandeld. De factor loon en/of lengte van het dienstverband is in dit onderzoek de meest voorkomende factor. Tot slot valt er niet een bepaalde trend te ontdekken bij de totstandkoming van de billijke vergoeding. Wel is naar voren gekomen dat de rechters in 10 zaken waarschijnlijk rekening hebben gehouden met hetgeen er gevorderd is door de werknemer en de transitievergoeding.