Samenvatting

Roest Crollius De Jong advocaten is een advocatenkantoor gespecialiseerd in het insolventierecht. Een veelvoorkomend probleem waar zij tegenaan loopt zit in het adviseren in faillissementszaken. Het gaat daarbij om zaken omtrent het verrekenen in het zicht van een faillissement. Specifiek betreft het de situatie waarin een winkel een rekening courant heeft bij een bank en de bank daarvoor stille pandrechten vestigt op de winkel. Deze stille pandrechten vestigt de bank op vorderingen die de winkel op haar debiteuren heeft. Nu doet zich het volgende voor, de winkel besluit haar faillissement aan te vragen. De winkel stelt de bank daarvan in kennis en die neemt deze mededeling voor kennisgeving aan. De bank is dus op de hoogte van het naderende faillissement. De winkel blijft open en de verkopen gaan door. Een aantal dagen na de faillissementsaanvraag wordt het faillissement uitgesproken. In de periode tussen de faillissementsaanvraag en de faillietverklaring blijft de bank nieuwe pandrechten vestigen en heeft zij de inkomsten verrekend met de lopende rekening courant. De vraag is aan wie de opbrengst van de verkopen in de periode tussen de faillissementsaanvraag en de verklaring toekomen. De bank stelt dat deze aan haar toekomt met een beroep op het arrest Mulder q.q./CLBN onder verwijzing naar haar stil pandrecht. Dit arrest zegt: een bank die behalve financieel dienstverlener tevens pandhouder is/was, betalingen mag verrekenen die gedaan zijn rond een faillissement, ook wanneer deze betalingen hebben plaatsgevonden voordat de bank aan debiteuren zijn pandrecht heeft medegedeeld. De situatie die zich bij Roest Crollius De Jong advocaten voordoet is heel specifiek maar beslaat een groot aantal rechtsgebieden en onderwerpen. Er is momenteel niet genoeg kennis in huis over het mogen verrekenen en verpanden van vorderingen in het zicht van een faillissement. Zodoende wil Roest Crollius De Jong advocaten graag weten welk advies zij blijkens literatuur en jurisprudentie aan haar cliënten kan geven omtrent verrekening van verpande vorderingen (pinbetalingen) in het zicht van een faillissement.

Het doel van dit onderzoek is om Roest Crollius De Jong advocaten een middel in handen te geven, waarmee zij haar cliënten van advies kan voorzien omtrent faillissementszaken waarbij verrekening van vorderingen en pandrecht centraal staan, door inzicht te geven in de wet- en regelgeving en jurisprudentie omtrent verrekenen van vorderingen, specifiek pinbetalingen, in het zicht van een faillissement. Dit leidt tot de vraag, welk advies kan blijkens literatuur- en jurisprudentieonderzoek aan Roest Crollius De Jong advocaten gegeven worden omtrent verrekening van verpande vorderingen (pinbetalingen) in het zicht van een faillissement? Om deze vraag te beantwoorden zal gebruik gemaakt geworden van verscheidene onderzoeksmethoden. Allereerst worden alle elementen omtrent pandrecht, verrekening en het faillissement onderzocht door middel van een wetsanalyse en een literatuuronderzoek. Vervolgens zal door middel van een jurisprudentieonderzoek een antwoord worden gezocht naar de omstandigheden om te mogen verrekenen in het zicht van een faillissement.

Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat het arrest Mulder q.q./CLBN nog altijd de leidende jurisprudentie is omtrent het verrekenen in het zicht van een faillissement. Dit betekent dat het hebben van een stil pandrecht nodig is om te mogen verrekenen in het zicht van een faillissement. Een stil pandrecht kan gevestigd worden op een vordering en tevens op een vordering die ontstaat door middel van een pinbetaling. Hier is in huidige jurisprudentie aan toegevoegd dat een vordering onder het pandrecht moet vallen en het pandrecht moet bestaan om ermee te kunnen verrekenen. Het pandrecht mag zodoende niet teniet gegaan zijn door voltooiing van de vordering waar het op is gevestigd. De verpanding van de pinvorderingen vindt in de casus plaats door middel van verzamelpandakten om zodoende zo snel en zoveel mogelijk pandrechten te kunnen vestigen. Een verzamelpandakte wordt iedere dag middels een volmacht bij de Belastingdienst aangeboden en verpand in één keer alle vorderingen die op de dag van registratie van de pandakte ontstaan.

Een beroep op het arrest Mulder q.q./CLBN kan in de weg worden gestaan door artikel 54 Fw. Om een beroep op het arrest Mulder te doen en zodoende te mogen verrekenen in het zicht van een faillissement, dient men stille pandrechten te bezitten. Men mag echter niet verrekenen indien men stille pandrechten overneemt in het zicht van een faillissement en daarbij niet te goeder trouw is. Men is niet te goeder trouw indien men bij het overnemen van een vordering van het aanstaande faillissement op de hoogte was. Een ander artikel dat een beroep op het arrest Mulder q.q./CLBN in de weg kan staan is artikel 42 Fw. Dit artikel heeft het niet over het overnemen van vorderingen in het zicht van een faillissement, maar over het creëren van een verrekeningsbevoegdheid in het zicht van een faillissement. Men mag namelijk alleen verplichte rechtshandelingen in het zicht van een faillissement doen. Het is nog steeds niet helemaal duidelijk of het vestigen van een pandrecht in het zicht van een faillissement aangemerkt kan worden als een verplichte rechtshandeling. Er is namelijk nog te weinig rechtspraak om een antwoord op de reikwijdte van artikel 42 Fw te kunnen geven. Tot slot is artikel 47 Fw van belang omtrent verrekenen in het zicht van een faillissement. Artikel 47 Fw zegt dat indien men wil verrekenen terwijl men op de hoogte is van het aanstaande faillissement, dit wordt bestempeld als paulianeus handelen. Daarnaast mag overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met het oogmerk om zich boven andere schuldeisers te begunstigen niet plaatsvinden.

Middels dit onderzoek is geprobeerd om Roest Crollius De Jong advocaten van informatie te voorzien zodat zij haar cliënten kan adviseren omtrent verrekening van verpande vorderingen (pinbetalingen) in het zicht van een faillissement. Hieruit is naar voren gekomen dat Roest Crollius De Jong advocaten met een aantal elementen rekening dient te houden. Ten eerste is het van belang dat de cliënt stil pandhouder is en op basis van de pandrechten die zij bezit verrekend. De pandrechten dienen zodoende te bestaan en niet teniet gegaan te zijn door voltooiing van de pinvordering waar het pandrecht op gevestigd is. De pinvordering is voltooid wanneer de betaling wordt gecrediteerd op de bankrekening van de pandgever. Verder mogen er geen nieuwe pandrechten in het zicht van het faillissement gevestigd worden en mag er geen overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser plaatsvinden met het oogmerk om zich boven andere schuldeisers te begunstigen. Tot slot mogen er geen vorderingen van derden worden overgenomen als men van het aanstaande faillissement op de hoogte is. Het belangrijkste leerstuk is dat het arrest Mulder q.q./CLBN tot op heden toonaangevend is. Zodoende dient men stille pandrechten te bezitten om te kunnen verrekenen in het zicht van het faillissement. Indien een cliënt van Roest Crollius De Jong advocaten geen stille pandrechten bezit, dan kan Roest Crollius De Jong advocaten haar afraden om te verrekenen in het zicht van het faillissement. Er is dan immers geen verrekeningsgrond. Daarbij kan er aan de cliënt worden medegedeeld dat er tevens geen nieuwe verrekeningsgronden mogen worden gecreëerd of worden overgenomen in het zicht van een faillissement. Indien de cliënt niet op de hoogte is van een aanstaand faillissement, dan kan het mogelijk zijn om op basis van verzamelpandakten nieuwe stille pandrechten te vestigen. Hier dient in de toekomst echter nog meer onderzoek naar gedaan te worden, omdat de rechtspraak er nog niet duidelijk over is.